Anayasa mahkemeleri yasa tekliflerini içerik yönünden inceleyebilir mi?

Üzerinde hiç tartışılmayacak bir husus, Anayasanın tüm kanunların ve yönetmeliklerin en yukarıdaki en temel belgesi olduğudur. Bir meclis, bir devlet binlerce yasa çıkarabilir. Ama bunların bir tutarlılığı olması gerekir.Anayasa tüm yasaların anasıdır ve bir hukuk devletinde tüm çıkarılan yasalar, Anayasanın ilgili madde ve ruhuna uygun olmak durumundadır.

Ancak, özel bir durum daha vardır. Anayasaların neticede dayandığı, dayanması gereken bir ideoloji, bir felsefe bir siyasal anlayış da vardır ve olmak zorundadır.

Böyle olmazsa, Anayasalar sadece prosedürel esasları içeren bir yasal hiyerarşi dökümanından öteye gidemez.

Gerçek anayasacılık, ABD ile başlar. Başka hangi ülke ne zaman ve hangi anayasayı yapmış olursa olsun ve o anayasa ne kadar demokratik ve ilerici olursa olsun, hiç bir ülkenin anayasal birikimi, deneyimi, tarihteki en uzun anayasal demokrasi olan ABD nin anayasal birikimi ile karşılaştırılamaz bile.

Bu anlamda, Anayasa gerçekte bir liberal demokratik olgudur, Anayasa Mahkemeleri veya kurulları da öyle. Anayasalar, bir demokrasinin tabi olacağı temel ilkeleri, toplum devlet ve birey arasındaki hak, özgürlük ve yaşam dengelerini düzenleyen belgelerdir.

Bu ideolojik-felsefi anlamda anayasaların temel işlevi, salt tüm yasaları disiplin altına alan temel belgeler olmanın ötesinde, bir devletin ilk kuruluş anında veya önemli olayların olduğu bir aşamadan sonra, Anayasaların birey-toplum ve devlet arasında bir "sosyal sözleşme" olmalarıdır. Liberal demokratik anayasa, devleti halkına karşı korumak için yapılmaz. Tersine, toplumun en zayıf ve korunmasız ögesi olarak görülen bireyi, hem devlet baskısına hem de içinde yaşadığı sivil toplumdan gelecek hak ihlallerine karşı korumayı amaçlayan tanımlamalar, sınırlamaları belirler.

Bunun böyle olmasının sebebi, liberal demokrasilerin bazılarının sandığı gibi "halk -ne isterse o olur" kaba mantığına dayalı mutlak demokrasiler olmamaları; tersine, çoğunluğun yönetimini sağlayan prosedürel bir yönetim biçimi olan ama aslında bir ahlaki kısıtlama içermeyen demokraside çoğunluk yönetimini ilkelerle kısıtlamayı sınırlamayı amaçlamasıdır.

O da şudur: Toplum, kendi başına değersiz veya akılsız hücrelerden oluşan biyolojik bir varlık değildir. Tersine, her biri akıl, irade ve kendi başına yaşama yeterliliği gösterebilen bireylerin, kendi çıkar ve ihtiyaçları için bir arada yaşamayı seçtikleri kümenin adıdır. Bireyler, doğuştan kendilerine ait olan kutsal temel haklarını, bir araya gelip tartışarak, düzen, etkinlik, adalet ve huzur sağlamak için kısmen devlet denen kuruma devrederler.

Anayasa da, bu büyük toplumsal sözleşmenin şahidi, hakemi ve bireylerin devrettikleri hakların onlara karşı adaletsiz kullanılmasını engellemeyi sağlamayı amaçlayan belgedir.Bu çerçevede, Anayasa mahkemeleri, hükümetlerin, yasa koyucuların, devlete varlık veren sosyal sözleşmeye aykırı yasa çıkarmaları ve uygulama yapmalarını denetleyen kurumlardır.

Eğer çağdaş demokrasi "halk ne derse o olur "dan ibaret olsa idi Anayasa mahkemesine de gerek olmazdı, meclis ne yasa çıkarırsa o da anayasa değerinde olurdu. Dolayısı ile anayasaya da ihtiyaç olmazdı. Ya da "anayasa, meclisin çıkardığı yasaları sadece şeklen incelerdi. Bu durumda şimdi Hükümet ve muhafazakarların ileri sürdüğü tezler doğru olurdu.

Ancak deyim caizse "kazın ayağı" hiç de öyle değil.!

Demokratik karar, Bazılarının sandığının aksine herhangi felsefi ve ahlaki niteliği içeren bir karar değildir..

Sadece çoğunluğun iradesini yansıtan karar demektir. Bu karar siyaseten meşru, ama liberal demokratik teamüle pekala aykırı olabilir. Kararı alan ister çoğunluk, ister azınlık olsun, çıkarılan yasalar ve yürütme bireylerin vazgeçilemez temel haklarını artık çok bilinen belirli meşru durumlar(harp, doğal afet, sosyal kaos gibi) dışında sınırlayamaz, elinden alamaz. Liberal hukuk anlayışı, önce prosedüre değil, öze bakar.

Örneğin, bir siyasi iktidarın "temel eğitimde her öğrencinin mutlaka zorunlu din dersi alması" yönünde meclisten kanun geçirmesini, bir liberal demokraside Anayasa mahkkemesinin sadece şeklen incelemesini beklemek gülünçtür. Çünkü böyle bir yasa, temel insan hakları arasında yer alan inanç ve ibadet özgürlüğüne kesin olarak aykırıdır. Anayasa mahkemesi, böyle bir yasayı sadece meclis iç tüzüğü, kanunun teklifinde yasal prosedüre uygunluk, yasanın ilgili komisyonlarda yeterince görüşülerek oylamaya sunulması gibi "şekli" açıdan inceleyerek karar vermesi beklenemez. Böyle birşey, hukukla kanunu sürekli karıştıran Türk hukuk geleneğinde olabilir ancak.  Nitekim Türkiyede 12 Eylül anayasasından sonra din dersi zorunlu hale getirilmiştir. Bireysel hakları korumaya değil devleti korumaya odaklanmış Türk Anayasa mahkemesi de maalesef bunu sadece seyretmiştir!

Türk anayasa sistemi elbette özünde liberal demokratik değildir. Bireyi değil devletin nizamını ve bekasını ön planda tutar. Bu çerçevede, her ne kadar siyasal seçimlere bir takım bireysel haklara değinse de, bu onu faşist özünden uzaklaştırmaz.

Bugün yaşanan ise, Ülkemizde neomuhafazakar çevrelerin, demokratik ve liberal enstrümanları kullanarak, faşizan anayasa ve siyasal sistemin ruhunu devletin dışlanıp ve güçsüzleştirilip cemaat ve sosyal grup liderlerinin güçlü olduğu bir “post modern ortaçağ” projesini uygulamaya koymalarıdır.

Mevcut anayasa tartışmasında, bu anayasayı değiştirmeyi önerenlerin ağırlıklı bölümü, faşist ruhlu bir anayasayı gerçek liberal demokratik bir anayasa ile değiştirmek amacı ile yapmamaktadırlar. Toplumsal çoğunluğun artık tutucu, anti laik düşünceli olduğu hesabından yola çıkarak, liberalizmin devletin baskısını ve yetkilerini sınırlamayı amaçlayan ilke ve söylemlerini kullanarak, klasik Kemalist devlet elitinin güdümünün kırılacağı, meclisin anayasa denetiminden önemli ölçüde kurtulacağı, bu şekilde, çağdaş demokrasilerin kuvvetler ayrımı ve dengesi mekanizmalarının iktidarlarca rahatlıkla ortadan kaldırılabileceği, çağdaş bireysel hakların bir kısmının, tutucu ve bağnaz bir çoğunluğun desteği ile kısıtlanacağı, bireyin üzerinde devlet baskısının kalkması, ancak devlet yasa, adalet sistemi ve kolluk güçlerinin bireyi içinde yaşadığı sivil toplum ve cemaatlerin tasallutundan koruma görevinden de uzaklaştırılmasının sağlanmasını amaçlamaktadır.

Amaçlanan, Eski despot devletin demokratikleşme adında güçleri budanırken, bireylerin mahalle baskısı, cemaat baskısı, aşiret baskısına teslim edilmeleridir. Yani, demokratikleşme adında yapılanlar, devletten gelen baskıları azaltabilme yönünde hakikaten doğrudur. Ancak, uygulanan hükümet ve yandaş politikaları iyi niyetli değil, çok sinsi ve planlıdır.Çünü dikey ilişkideki-devlet yurttaş ilişkisi- baskı hafifletilirken, liberal demokrasilerde birey özgürlüklerinin tam olarak yaşanabilmesi için gerekli olan "devletin yasalar, adli sistem, kolluk güçleri" aracılığı ile bireylere sivil toplumdan gelecek hak ihlallerine karşı da koruması temel prensibi bilinçli biçiminde ihlal edilmekte, iğdiş edilmekte, bireyler çevrelerinden, mahallelerinden, ait oldukları veya civarlarında etkin olan sosyal grupların baskılarına karşı açık hale getirilmektedir.

Klasik liberalizmin; "birey haklarının en büyük ihlal edicisi devlettir" tezi, ETKİN VE SOFİSTİKE DEVLET ORGANİZASYONUN ÇOK ESKİDEN GERÇEKLEŞTİRMİŞ OLAN AVRUPA VE BATI ÜLKELERİ İÇİN DOĞRUDUR.

Ancak, Ortadoğu ve güney Asya’da, çok uzun yüzyıllardan beri farklı bir durum vardır. Bu ülkelerde hep siyasal despotizm olmuştur. Ancak siyasal monarklar ve despotlar esas itibariyle vergi almak ve asker almakla ilgilenmişler, onun dışında bireysel yaşama pek karışmamışlardır. Siyasal olarak belli disiplinleri olan bu ülkelerde sosyal yaşamda tersine hep kaos, anarşi olmuştur.

Bu nedenle, Şark kültürünün mirasçısı olan Türkiye de, temel insan haklarının tek ve en büyük ihlalcisi, hiç bir zaman tek başına devlet değildir. Bu kültürel iklimde birey ve bireycilik esasen hiç olamıştır. İslam toplumlarında da geleneksel olarak en küçük sosyal birim hiç birey olmamıştır. Aile olmuştur. Geleneksel toplumlarda özgürlük dendiği zaman cemaatlerin, aşiretlerin, ailelerin özgürlüğü kasdedilir. AİLENİN ÖZGÜRLÜĞÜ DE, AİLE REİSİ OLAN ERKEĞİN ÖZGÜRLÜĞÜDÜR. Örneğin kadının birey olarak özgürlükleri amaçlanmadığı gibi, üzerinde düşünülmez bile.

İster Anadolu’ya, ister Mısıra veya Pakistan’a gidin. Bireylerin en büyük eziyet kaynağı geçmişlerinde hiçbir zaman devlet olmamıştır.

Tersine, herkesin en büyük baskı ve eziyet odağı, bizzat içinde yaşadığı mahalle, cemaat, komşular ve ailesidir. Dul bir kadına dünyayı dar eden, jandarma veya gizli istihbarat servisi değil, her yaptığını eve girişini çıkışını gözetleyen komşuları, giydiğini beğenmezlerse kendisini döven bizzat babası, ağabeyleridir.!

Dolayısı ile geleneksel şark toplumlarında, klasik liberallerin sadece Devlete odaklanmış bireyi koruma yaklaşım ve Ortodoks önerileri tek başına hiçbir ciddi geçerliliğe sahip değildir. Örneğin, Irak'ta kendilerine çiçek atılacağını zanneden “liberator!” Amerikalıların da başına gelen budur! Halkı sadece  devletten koruyarak demokrasi ve insan haklarının bir şark ülkesinde tesis edilebileceğini iddia etmek için ya çok saf, ya gafil, ya da art niyetli olmak gerekir. Anadolunun denizden uzak bölgelerinin çoğunda kadınların gece-bazılarında gündüz de- sokağa tek başına çıkamamaları-, flört eden gençlerin saldırıya uğraması, ramazanda içki satışlarının yapılmadığı gibi lokantaların da kapanması, Kayseri’de içki içebilmek için Erciyes dağının tepesine çıkmak zorunda kalınması… binlerce örnek verebiliriz… Bunların hemen hiçbiri devlet yasaları ve jandarma engellemesinden değildir. Bizzat “devletin göz yumması” ile sivil toplumun bağnazlık ve baskısı sonucudur.! Bu durumda, bireylerin haklarının savunmasını zayıflatacak yasaları anayasa mahkemesinin elbet içerik olarak incelemesi gerekir.

Bu, bugünkü devlet odaklı mahkeme ile yapılabilir mi? Bu ayrı bir tartışma konusu.